Enfoque Derecho entrevista a Iván Lanegra, viceministro de Interculturalidad, sobre temas relacionados a la Ley de Consulta Previa.
¿Cuáles serían los requisitos para la determinación de una comunidad andina, ya que en ella se encuentran criterios subjetivos?
El sujeto de la consulta es el pueblo indígena. Es el término que además introdujo el convenio 169 de la OIT y que se encuentra contemplado en la Ley de Consulta Previa peruana. Para la definición de un pueblo indígena el convenio no estableció una definición precisa sino dos criterios que están recogidos en el artículo 1 del convenio. Estos son, por un lado el criterio objetivo, que tiene que ver con la descendencia de la población que estuvo en el país que estuvo antes de la colonización, y en segundo lugar la existencia de instituciones sociales, económicas, culturales, políticas que vienen de esa época y que se conservan. Así como el segundo criterio, subjetivo, que es la autodeterminación. Entonces la población del país que cumple con estos criterios va a ser incorporada dentro de la categoría de pueblo indígena.
En el país a partir de la información disponible se han identificado un total de 52 pueblos indígenas, 48 ubicados en la zona amazónica y 4 en la zona andina. Y estos pueblos indígenas se distinguen en particular por la existencia de una lengua indígena pero también por la presencia de la propiedad colectiva y otros derechos de esa naturaleza que muestran la persistencia de instituciones originarias. En tercer lugar existe una auto-identificación de estas poblaciones como parte de colectivos que constituyen el elemento relacionado a lo subjetivo.
¿En este caso el criterio determinante sería el histórico o sería la autodeterminación?
Tienen que estar presente ambos criterios.
Hay niveles de decisión. Existe la obligación del Estado de basar su decisión final en criterios objetivos, claramente determinados. Por ejemplo, cuando se tenga que modificar una propuesta de medida una razón objetiva es la afectación de un derecho colectivo que requiere ser cambiado. Puedes encontrar que en el proceso ambientemente todo está bien, pero que se pueda afectar una tradición o una costumbre muy importante. Es tan técnico como un estándar ambiental, pero lo que se protege es la identidad cultural como otro bien que requiere por parte del Estado un nivel de protección.
Desde luego siempre va a haber la necesidad de establecer puntos intermedios, en los cuales el beneficio que se tiene como consecuencia de proyectos puede justificar ciertas afectaciones. Pero también en ese caso debe haber reparaciones, las respectivas compensaciones.
Y lo más importante es que haya una búsqueda real de acuerdo. Hay otros derechos como la propiedad comunal que tienen un nivel de protección igual que cualquier otra propiedad. Por lo tanto también el Estado debe respetar, asegurarse que cualquier afectación a este derecho esté previamente autorizada por los pueblos indígenas o algún acuerdo que permita una compensación adecuada en el caso que sea inevitable, por ejemplo ceder parte de las tierras de un pueblo indígena. Y hay que recordar que la propiedad está debidamente protegida en la Constitución, por tanto ese mismo nivel de garantías están disponibles para los pueblos indígenas. Por lo tanto no existe un punto de vista en el cual los criterios objetivos sean dejados de lado.
Por parte de las comunidades nativas, ¿cuáles son los mecanismos de seguridad que se les otorga para poder en ciertas decisiones tratar de impugnarlas o tener mayor peso a la hora de tomar el acuerdo?
Los pueblos indígenas tienen para defender sus derechos un conjunto de mecanismos que están en la Constitución, como la propiedad comunal. Entonces tienen el mismo mecanismo para otros derechos fundamentales incluyendo todos los recursos que están establecidos como garantías constitucionales. Una demanda de amparo podría plantearse en el caso de alguna vulneración. La falta de consulta previa en una decisión en la cual debió haberse hecho podría generar potencialmente una demanda de amparo.
Pero pedirle a una comunidad indígena que presente ante el TC una demanda de amparo es mucho más complicado por problemas por ejemplo de idioma…
Es cierto. Pero no en todos los casos las organizaciones indígenas locales son las que actúan. En muchos casos son las organizaciones indígenas nacionales, y hay que encontrar otros aliados que pueden contribuir a afrontar un proceso de esta naturaleza.
Además existen otros mecanismos de carácter administrativo que están disponibles, en el proceso de la consulta, como el derecho de petición por el cual puedes exigir una consulta en el caso que no se hubiese hecho o la incorporación en una en caso que esta se hubiese realizado pero no se hubiese convocado a algún pueblo indígena que considera que también es parte del proceso.
¿Qué pasaría en el supuesto en el que la comunidad acuerda que el proyecto no va pero el Estado igual decide que sí? ¿Se estaría dando un poder indiscriminado al Estado?
No. Ninguno de los lados debe de actuar de manera arbitraria. El Estado tiene un conjunto de límites: no puede vulnerar Derechos Fundamentales, tiene que respetar normas de orden público, normas ambientales, de seguridad, debe en toda circunstancia garantizar la supervivencia del pueblo indígena… Y además hay un conjunto de derechos que el Estado no puede disponer, por ejemplo el derecho a la propiedad comunal, del cual no puede disponer si es que no cuenta con la autorización de la comunidad.
Las rondas campesinas están pidiendo un derecho a la consulta para sí. ¿Que pararía en esa situación? ¿Se adecuarían a los criterios necesarios?
En realidad las normas son bien claras. A las rondas campesinas se aplican los derechos de los pueblos indígenas “en lo que corresponda”. Entonces seso tiene varias consecuencias. Primero que no son pueblos indígenas, porque si no, diría que son pueblos indígenas, pero dice que se aplican los de las comunidades indígenas, que se entiende que son otros. La clave es “en lo que corresponda” que puede ser una cosa bien amplia o acotada. Dado que son organizaciones que se han creado para temas de seguridad y justicia entonces se entiende que corresponden los derechos colectivos de los pueblos indígenas que tiene que ver con esos aspectos. Por lo tanto si hay derechos colectivos de los pueblos indígenas vinculados con temas de administración de justicia y temas de seguridad entones se le aplicaran esos derechos. Evidentemente el derecho a la consulta es un derecho que no está extendido a este sector. Pero podría ocurrir que hubiera una población indígena uqe se organiza como ronda campesina pero ese es otro caso.
Qué cargo debería de tener el MINJUS sobre la formalización de los informales mineros.
No, no tenemos una función. Sin embargo sí tenemos un papel respecto de que también los informales mineros en el proceso de formalización también tienen implicados pueblos indígenas. En algunos casos son inclusive pueblos indígenas los que quieren realizar esa actividad; en otros casos también son afectados por las actividades informales. En ambos casos es clave que los derechos de los pueblos indígenas sean considerados en las políticas de formalización. En eso es lo que estamos trabajando directamente con los ministerios de Energía y Minas y de Ambiente.
FUENTE : ENFOQUE DE DERECHO. THEMIS
